Jeanne Doomen
Marion Schiphorst

Loopt een zwijgende verdachte het risico dat zijn zwijgzaamheid door de rechter tegen hem wordt gebruikt? 'Kennelijke leugenachtigheid' mag van de Hoge Raad (HR 29 juni 1971, NJ 1971, 417) wel tot het bewijs meewerken. Die leugenachtigheid baseren op het zwijgen van de verdachte, mag echter niet.

Mevrouw S.B. belt op 8 januari 1992 de politie, geeft ongevraagd een sluitend alibi voor het tijdstip waarop 'oma Quak' om het leven is gebracht en laat haar familie eveneens in strijd met de waarheid verklaren dat zij op dat tijdstip niet in de buurt van het slachtoffer kon zijn geweest omdat zij was afgereisd naar Hoofddorp. Dit terwijl het tijdstip waarop de doodslag was gepleegd op dat moment officieel nog niet bekend was.

Voor het hof weigert mevrouw B. te antwoorden op vragen over dit zo handig geconstrueerde alibi. Uit dit zwijgen leidt het hof af dat de vrouw 'kennelijk' zit te liegen en gebruikt het deze leugenachtigheid voor het bewijs. Maar de enkele omstandigheid dat de verdachte geen antwoord gaf op een specifieke vraag over haar eerder geconstrueerde en onjuist gebleken alibi, mocht in de visie van de Hoge Raad (HR 19 maart 1996, NJ 1996, 540) niet bijdragen aan de bewezenverklaring. Indien juist door te zwijgen de verdachte ongewild zou meewerken aan zijn eigen veroordeling, zou het zwijgrecht zich immers tegen de verdachte keren, aldus Schalken in zijn noot onder dit arrest.

Het Europese Hof ziet het minder absoluut. In de zaak-Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725) ging het om de Noord-Ier John Murray die weigerde te vertellen waarom hij was aangetroffen in het huis waar een IRA-verklikker werd vastgehouden. Hij deed er consequent het zwijgen toe.

Het Europese Hof merkt in deze zaak op dat het niet zo is dat het feit dat een verdachte gebruik maakt van zijn zwijgrecht onder geen beding tegen hem mag worden gebruikt. Soms kan dat wel. Het Hof legt hier de nadruk op het gewicht van het bewijsmateriaal dat tegen Murray was ingebracht. Dat vormde een 'formidable case against him' die als het ware om een antwoord vroeg. Dat de weigering van Murray om een verklaring te geven door de Engelse rechter tegen hem was gebruikt, was volgens het hof 'a matter of common sense'.

De Hoge Raad liet in het Doodslag op oma Quak-arrest overigens ook een mogelijkheid open. Als de verdachte een concreet verweer voert maar weigert vragen te beantwoorden die zijn verhaal kunnen staven, mag de rechter uit zijn zwijgen afleiden dat wat hij aanvoert niet aannemelijk is geworden en het verweer verwerpen. Zo'n geval deed zich in de jurisprudentie van het college een jaar later al voor.

Wanneer B. wordt veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf onder andere omdat hij in een op het station Hilversum stilstaande trein twee mensen heeft neergestoken, betoogt zijn advocaat voor de Hoge Raad dat het nemo tenetur-beginsel is geschonden. Het hof zou namelijk tegen B. hebben gebruikt dat hij geen verklaring wenste te geven voor het feit dat hij bij zijn aanhouding een strippenkaart bij zich had die kort na de steekpartij in de buurt van het Hilversumse station was afgestempeld terwijl hij ontkende die dag in Hilversum te zijn geweest.

De Hoge Raad erkent dat het enkele zwijgen niet tot het bewijs mag bijdragen. Maar als de rechter tussen de andere bewijsmiddelen (in dit geval onder meer herkenning van de verdachte door getuigen) ook iets aantreft zoals de strippenkaart dat om een verklaring vraagt, mag het hof het feit dat de verdachte daarvoor geen redelijke verklaring geeft wel degelijk 'in zijn overwegingen ten aanzien van de bewijsvoering betrekken'.

Ook een ander argument van de advocaat, dat de rechter zijn cliënt toch op z'n minst had moeten wijzen op het risico dat hij liep door te blijven zwijgen, vindt de Hoge Raad niet sterk. De rechter is volgens dit college namelijk niet gehouden 'tot het waarschuwen van een verdachte omtrent consequenties van het niet aanvoeren van hem ontlastende omstandigheden' (HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584).

Dit fragment is uit de zevende, geheel geactualiseerde druk van mei 1999.